Hoe zorgvuldig moet je zijn als je een beroep doet op de WHOA?

29 juli 2021 | Door:  Frank Kerkhof

Per 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) in werking getreden. In de aankomende september uitgave van ons relatiemagazine Mens in Bedrijf kun je  lezen wanneer je een beroep kunt doen op de WHOA. De wet geeft bedrijven de mogelijkheid om door middel van een akkoord een onderneming met schulden te continueren. Zorgvuldigheid is echter wel vereist in een WHOA-traject. Wat wordt onder die zorgvuldigheid verstaan?

Verzoek aan de rechtbank

De rechtbank moet een verzoek tot homologatie van een akkoord beoordelen. In een met redenen omkleed vonnis moet de rechter kenbaar maken of hij het verzoek toewijst of juist niet. In de Faillissementswet is opgenomen waaraan de rechtbank het verzoek moet toetsen. Uit de afwijzingsgronden in de wet, en ook uit de eerste rechterlijke uitspraken, blijkt dat zorgvuldigheid is vereist in een WHOA-traject.

De afwijzingsgronden zijn in twee categorieën in te delen: algemene en aanvullende afwijzingsgronden. De algemene afwijzingsgronden moeten ambtshalve worden getoetst door de rechter. Indien bezwaar is ingediend tegen het verzoek tot homologatie moet de rechter ook aan de aanvullende afwijzingsgronden toetsen. Op de aanvullende afwijzingsgronden gaat dit artikel niet nader in.

Algemene afwijzingsgronden WHOA

Waar moet een rechter een verzoek aan toetsen, oftewel: wat zijn de algemene afwijzingsgronden voor een verzoek? Allereerst moet de schuldenaar in een toestand verkeren waarin redelijkerwijs aannemelijk is dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden . De schuldenaar mag dus nog niet daadwerkelijk zijn opgehouden te betalen, want dan zou de schuldenaar insolvent zijn. In dergelijke gevallen staat alleen nog de weg naar het faillissement open.

Akkoord aanbieden

Ten tweede moet de schuldenaar daadwerkelijk een akkoord hebben aangeboden aan (een aantal van) zijn schuldeisers (en aandeelhouders), waarmee hun rechten worden gewijzigd. Deze twee voorwaarden vormen tezamen de eerste algemene afwijzingsgrond in de wet. Het zijn vanzelfsprekende voorwaarden gezien het doel van de WHOA. Het is dan ook te hopen dat deze voorwaarden weinig tot geen grondslag vormen voor een afwijzing door de rechter.

De overige algemene afwijzingsgronden zien op:

• het waarborgen van de rechten van de schuldeisers
• de toetsing of het verzoek van de schuldenaar wel voldoet aan de wettelijke eisen die daaraan worden gesteld

Afwijzing door de rechtbank

Zo moet het voorstel aan de schuldeisers alle informatie bevatten die in de wet is voorgeschreven. Daarnaast moeten de schuldeisers een vastgestelde minimale termijn hebben gekregen om hun toestemming dan wel afwijzing kenbaar te maken. Of de schuldenaar heeft voldaan aan deze voorwaarden moet ook worden aangetoond in het verzoek aan de rechtbank. Zijn schuldeisers niet volledig geïnformeerd of is het verzoek op bepaalde punten (te) onduidelijk? Dan is dit reden voor een rechter om het verzoek af te wijzen.

WHOA uitspraak rechtbank

Een voorbeeld hiervan vormt de uitspraak van de rechtbank Den Haag op 2 maart 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:1798). In deze procedure werd het verzoek onder andere afgewezen, omdat de rechtbank concludeerde dat de schuldenaar niet inzichtelijk had gemaakt op welke wijze de schuldeisers hun stemrecht konden uitoefenen. Een belangrijk gegeven dat aan deze beslissing ten grondslag lag, was het feit dat de helft van de schuldeisers niet tijdig hun stem kenbaar had gemaakt. Daarnaast bleef onduidelijkheid bestaan over een drietal schulden:

• de hoogte van de huurschuld
• een schuld bij de Belastingdienst
• een schuld waarop gedeeltelijk een pandrecht was gevestigd

Dit is voor de rechter van belang omdat ook de hoogte van de vordering van schuldeisers juist moeten worden meegenomen in het akkoord. Indien daaraan niet is voldaan, is dat ook een algemene afwijzingsgrond van het akkoord. 

Verder noemt de wet nog een aantal algemene afwijzingsgronden. De nakoming van het verzoek moet bijvoorbeeld ook voldoende gewaarborgd zijn. Als op voorhand duidelijk is dat de schuldenaar (vermoedelijk) niet kan voldoen aan zijn akkoord, zal de rechtbank de schuldeisers beschermen door het verzoek af te wijzen. Een akkoord moet daarom op enige manier worden gefinancierd.

Financiële belangen niet schaden

De rechtbank toetst dan ook of de wijze van financiering de belangen van de schuldeisers niet schaadt. Een akkoord door bedrog is, uiteraard, uit den boze. Als het salaris van een door de rechtbank aangewezen herstructureringsdeskundige, deskundige of observator niet is gestort of gegarandeerd is dat ook een wettelijke grond voor afwijzing. De rechtbank heeft daarnaast nog een laatste algemene afwijzingsgrond die haar vrijheid geeft: als er andere redenen zijn die zich tegen de homologatie verzetten. Wat daaronder valt, moet de praktijk nog uitwijzen.

WHOA-traject: wees zorgvuldig

Aan een WHOA-traject zitten veel formaliteiten waaraan de rechtbank een verzoek tot homologatie toetst. De rechtbank toetst ambtshalve, dus uit zichzelf en zonder dat één van de schuldeisers daarom vraagt. Wordt niet aan deze formaliteiten voldaan? Dan wijst de rechter op grond van de algemene afwijzingsgronden het verzoek af. Zorgvuldigheid is dus vereist!

Meer weten over de WHOA?

Heb je naar aanleiding van dit artikel vragen over een WHOA-traject? Neem dan contact op met Frank Kerkhof of met je eigen contactpersoon bij Alfa. Met 35 vestigingen is Alfa overal dichtbij!