Het belang van de WHOA

25 oktober 2023 | Door:  Dennis de Vries

Alfa Consultants heeft diverse WHOA-trajecten begeleid. Dit betreft het uitvoeren van een waarde bepaling ten behoeve van het WHOA traject, een reorganisatie- en liquidatiewaardes inclusief onderbouwing, en het herstructureren van de onderneming na het WHOA traject. In dit artikel wordt het belang van de WHOA toegelicht.

De basis voor de reorganisatiewaarde

Een reorganisatieakkoord op grond van de WHOA valt of staat bij een goed onderbouwd reorganisatieplan en een heldere uitwerking van de financiële gevolgen daarvan. Dit vormt de basis voor de reorganisatiewaarde, hetgeen voor schuldeisers leidend zal zijn bij het bepalen van hun stem voor of tegen het akkoord. Voor hen moet immers komen vast te staan dat zij bij een homologatie van het WHOA-akkoord beter af zijn dan in het geval van een (op dat moment voorzienbaar) faillissement. Het bestuur van de vennootschap zal moeten onderbouwen welke maatregelen zij na een eventuele homologatie van het akkoord zal treffen om de winstgevendheid van de onderneming te verbeteren en de continuïteit te waarborgen.

De operationele plannen van het bestuur vormen tegelijkertijd ook de grondslag voor de cijfermatige onderbouwing van de meerwaarde van het akkoord (de reorganisatiewaarde). Dit is veelal het punt waarop de expertise van een financieel adviseur gewenst is. Het onderbouwen van een reorganisatiewaarde is immers geen eenvoudige klus en zal kritisch worden bestudeerd door de schuldeisers. Ook zal deze worden afgezet tegen de liquidatiewaarde die geldt in het geval van faillissement. Het onderbouwen van zowel de reorganisatie- als de liquidatiewaarde is ook noodzakelijk om aan de vereisten van artikel 375 Fw (informatie in en bij het akkoord) te kunnen voldoen en het akkoord uiteindelijk ter homologatie te kunnen voorleggen.

Een (waarderings)deskundige

Ondanks deze (in de praktijk streng gebleken) vereisten heeft de wetgever er bewust van afgezien om het inschakelen van een (waarderings)deskundige verplicht te stellen. Dat zou immers een significante kostenpost met zich brengen die met name de mkb-ondernemers ervan zou kunnen weerhouden inzake een WHOA-akkoord. Die keuze is gelet op de doelstellingen van de wet ook logisch. De realiteit is echter dat een bestuur deze waarderingen veelal niet zelf zal kunnen maken. Een analyse van een externe, onafhankelijke deskundige zal bovendien veelal ook vele malen meer overtuigingskracht hebben dan een eigen onderbouwing van het bestuur. Het inschakelen van een financieel adviseur bij het opstellen van de waarderingen zal daarom door veel schuldeisers worden gezien als een grote pré.

Het simpelweg inschakelen van een financieel adviseur voor het opstellen van de waarderingen zal daarentegen niet automatisch tot gevolg hebben dat aan de voorwaarden van artikel 375 Fw is voldaan en dat de reorganisatie- en liquidatiewaardes naar behoren zijn onderbouwd. Een waardering die slechts globaal is onderbouwd zal niet volstaan, ook al is deze afkomstig van een financieel adviseur (aldus rechtbank Den Haag). Ook de financieel adviseur zal bij het berekenen van de reorganisatie- en liquidatiewaardes dus grondig te werk moeten gaan. Dit kan de nodige uitdagingen met zich brengen, nu de waarderingen deels gebaseerd zijn op hypothetische situaties en de financieel adviseur daarbij afhankelijk is van informatie en plannen van het bestuur. Kennis van de markt waarin de onderneming opereert is dan ook noodzakelijk voor de financieel adviseur om een objectieve waardering te kunnen maken.

Andere rollen van de financieel adviseur

De rol van de financieel adviseur bij de WHOA is echter niet beperkt tot die van waarderingsdeskundige. Zo voorziet de WHOA tevens in het aanstellen van herstructureringsdeskundigen. Herstructureringsdeskundigen betreffen onafhankelijke derden die door de rechtbank kunnen worden aangesteld om een WHOA-akkoord namens de schuldenaar aan te bieden. Dat doen zij onafhankelijk van het bestuur, reden waarom een aanstelling van een herstructureringsdeskundige veelal meer vertrouwen wekt bij schuldeisers.

Hoewel tot dusver met name curatoren en (insolventie)advocaten als herstructureringsdeskundigen zijn aangesteld, bepaalt de WHOA niet dat herstructureringsdeskundigen in alle gevallen advocaten of juristen moeten zijn. Dit kunnen ook andere (financieel) deskundigen zijn, zoals financieel adviseurs. Het aanstellen van een financieel adviseur als herstructureringsdeskundige kan onder andere opportuun zijn bij een reorganisatieakkoord dat met name een grootschalige financiële herstructurering beoogt. In dat verband is ook een dubbele aanstelling denkbaar waarin zowel een advocaat als een financieel adviseur als herstructureringsdeskundige worden benoemd.

Het is voorstelbaar dat een financieel adviseur wegens andere redenen door het bestuur of een herstructureringsdeskundige wordt ingeschakeld bij een WHOA-procedure. Zo is het potentiële misbruik van de WHOA intussen een veelbesproken onderwerp geworden. Het risico bestaat immers dat bestuurders de WHOA oneigenlijk gebruiken door een (liquidatie)akkoord aan te bieden met het oogmerk om zo een faillissement te vermijden. Het faillissement brengt immers niet alleen een vereffening, maar ook een rechtmatigheidsonderzoek van de curator met zich. Het vermijden van dit onderzoek betekent tevens het vermijden van eventuele aansprakelijkheidsclaims.

Een financieel adviseur nodig?

Nu de wet (nog) geen concrete mogelijkheden biedt om dergelijke misbruik te bestrijden, is het de vraag of de praktijk hiervoor zelf oplossingen kan aandragen. Zo zou een herstructureringsdeskundige bij vermoedens van misbruik van de WHOA een onafhankelijke financieel adviseur kunnen inschakelen om onderzoek te doen naar de volledigheid en betrouwbaarheid van de administratie van de schuldenaar.

Overweeg je een herstructureringsdeskundige of waarderingsdeskundige in te schakelen? Alfa Consultants komt graag met jou in contact voor een kennismakingsgesprek. In dit gesprek kunnen wij jouw situatie in kaart brengen. Doordat Alfa Consultants diverse WHOA trajecten heeft begeleid kunnen wij met onze deskundigheid jou en jouw onderneming verder ondersteunen binnen de WHOA-procedure door middel van het uitvoeren van een waardebepaling inclusief reorganisatie- en liquidatiewaarde.