Financiers WHOA beter beschermd tegen curator

8 februari 2023 | Door:  Frank Kerkhof

Per januari 2021 werd de Faillissementswet gewijzigd door opname van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA). In een eerder artikel (klik hier) schreef ik wanneer je een beroep kunt doen op de WHOA en hoe zorgvuldig je moet zijn bij een dergelijk beroep. Met ingang van dit jaar is de Faillissementswet wederom gewijzigd, ook ten aanzien van de WHOA. In dit artikel gaan we in op de belangrijkste wijzigingen voor de WHOA: de betrokkenheid van de ondernemingsraad in een WHOA-traject, bescherming van financiers in het kader van de WHOA en de benoeming en deskundigheid van de herstructureringsdeskundige.

Aanleiding

De aanleiding van de wijzigingen zijn de implementatie respectievelijk wijziging van een tweetal Europese richtlijnen [1]. Een Europese richtlijn (klik hier)is een rechtshandeling die een bepaald doel vastlegt dat alle EU-landen moeten bereiken . Om dit doel te bereiken moeten lidstaten de richtlijn implementeren in hun eigen wetgeving. In dit geval zien de wijzigingen voornamelijk op het Europese doel te voorzien in een preventief herstructureringsstelsel voor ondernemingen die in financiële moeilijkheden verkeren.

Aan de implementatie van de richtlijn was al grotendeels voldaan door invoering van de WHOA. Hieronder zullen de belangrijkste wijzigingen met ingang van dit jaar worden besproken.

Ondernemingsraad informeren

Indien een accountant een negatieve accountantsverklaring afgeeft over de toekomstverwachtingen van de onderneming, dan is de accountant sinds januari jl. verplicht zelf de ondernemingsraad hierover te informeren. De accountant heeft aldus een rechtstreekse informatieplicht en de ondernemingsraad heeft recht op informatie als de onderneming in zwaar weer zit.

De herstructureringsdeskundige en de ondernemer hebben sinds de laatste wetswijziging ook een informatieplicht tegenover de ondernemingsraad. Zij moeten namelijk de ondernemingsraad informeren als een akkoordprocedure in het kader van de WHOA wordt gestart. In een vroeg stadium dient de ondernemingsraad dus te worden betrokken in geval van een dreigend faillissement.

Financiering in het kader de WHOA

Wil een WHOA-traject slagen dan is vaak een financiering van een derde nodig. Het verrichten van onverplichte rechtshandelingen met het zicht op een mogelijk faillissement is echter niet toegestaan. Door de implementatie van januari jl. kan een dergelijke financiering niet als paulianeus worden aangemerkt door de curator als de onderneming alsnog failliet gaat. Oftewel de financier wordt beschermd tegen de curator. Hier zijn wel voorwaarden aan verbonden.  De startverklaring WHOA moet namelijk bij de rechtbank zijn gedeponeerd of de rechtbank moet een herstructureringsdeskundige hebben aangewezen. Tevens moet de onderneming een machtiging voor de financiering hebben verzocht aan de rechtbank én hebben gekregen. De rechter toetst de machtiging op noodzaak voor het slagen van het WHOA-traject.

De voorwaarden zoals hiervoor benoemd gelden overigens niet alleen voor het verkrijgen van financiering. Ze gelden voor iedere rechtshandeling die de onderneming wil doen, maar die zonder die machtiging als paulianeus kan worden aangemerkt door een curator in een faillissement.   

Benoeming herstructureringsdeskundige

Aan de wet is toegevoegd dat een verzoek tot benoeming van een herstructureringsdeskundige in een WHOA-traject door de onderneming (schuldenaar) zelf, in ieder geval wordt toegewezen. Als dit verzoek wordt toegewezen, dan wijst de rechtbank een herstructureringsdeskundige aan die adequaat is opgeleid en over de voor zijn taken vereiste deskundigheid  beschikt. Niet iedereen kan dus worden benoemd tot herstructureringsdeskundige.

Overige wijzigingen Faillissementswet

De vereiste deskundigheid is ook vastgelegd voor overige insolventiefunctionarissen die betrokken zijn in het kader van de Faillissementswet. Denk hierbij bijvoorbeeld ook aan de curator en een bewindvoerder in het kader van respectievelijk een faillissement en een WSNP-traject.

Daarnaast kan een traject in het kader van de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP) door de rechter worden verlengd van drie jaar naar maximaal vijf jaar. Dit was al zo in de wet opgenomen, echter zijn er nu restricties opgenomen. Verlenging van het WSNP-traject is enkel nog toegestaan als de aard van de schulden daartoe aanleiding geeft of de schuldenaar niet al aan zijn of haar uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen kan voldoen. De verlenging kan enkel onder de voorwaarde dat voor de gehele termijn van het traject een nominaal bedrag wordt vastgesteld bovenop de beslagvrije voet.

De laatste belangrijke wijziging in de Faillissementswet is het feit dat nu bij iedere procedure op grond van de Faillissementswet een toezichthoudende rechter-commissaris wordt benoemd.  

Meer weten?

Zit jouw onderneming in zwaar weer of juist een van jouw klanten en wil je graag weten welke mogelijkheden je hebt? Neem dan contact op met Frank Kerkhof, een van de andere juridische adviseurs of met je vaste contactpersoon binnen Alfa.