Zijn jouw managementafspraken goed vastgelegd?

12 december 2022 | Door:  Frank Kerkhof

Een persoonlijk holding die enig aandeelhouder en bestuurder is van een tussenholding. De tussenholding is op haar beurt de enig aandeelhouder en bestuurder van de werkmaatschappij. Een klassieke ondernemingssituatie in Nederland en in de dagelijkse praktijk van de Alfa klanten. Tussen deze drie vennootschappen, maar ook met de dga in privé, lopen diverse financiële lijnen. Gemiddeld gesproken is sprake van rekening-courantrekeningen, managementvergoedingen, afspraken over de interne draagplicht voor belastingen en een arbeidsovereenkomst of managementovereenkomst tussen de dga en zijn persoonlijke holding. De aanwezigheid van een geldlening hier en daar is ook niet ongebruikelijk.

Op het moment dat de administratie wordt ingericht controleren mijn collega’s of ten aanzien van alle onderlinge financiële verhoudingen een overeenkomst aanwezig is, of de inhoud overeenkomt met de werkelijkheid en of de ermee samenhangende notulen aanwezig zijn. Waarom zij dat doen wordt uitgelegd in dit artikel, waarbij wordt gefocust op de managementovereenkomst.

Statutaire verplichtingen

Iedere besloten vennootschap dient in de notariële oprichtingsakte de statuten op te nemen. Dit betreft een wettelijk vereiste. De statuten bevatten de interne regels van de vennootschap, waaronder de taken zijn van de verschillende organen in een vennootschap. Bestuurders gaan over de dagelijkse gang van zaken, maar hebben voor een aantal zaken goedkeuring nodig van de algemene vergadering van aandeelhouders. Benoeming van bestuurders, hun bezoldiging, maar ook hun ontslag of schorsing worden bijvoorbeeld bepaald door een in de statuten aangewezen orgaan. Vaak is dit de algemene vergadering van aandeelhouders. In de statuten kunnen daarnaast nog extra onderwerpen worden opgenomen waarvoor goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders noodzakelijk is. Denk bijvoorbeeld aan de aankoop van vastgoed en het aangaan van leningen.

Nu hoor ik je denken: maar als sprake is van een dga-constructie, dan is het dezelfde persoon die namens de verschillende organen moet beslissen. Waarom zou ik de notulen opstellen en de afspraken schriftelijk vastleggen als ik zelf de afspraken bepaal?

Zolang zich geen problemen voordoen binnen de onderneming is er weinig aan de hand als de notulen en schriftelijke overeenkomsten ontbreken. Of en wanneer zich problemen voordoen is echter niet te voorspellen. En dit heeft niemand volledig in de hand, hoewel graag wordt gedacht van wel. Als de problemen zich voordoen dan kunnen de problemen nog groter worden als de overeenkomsten ontbreken.

Schriftelijkheidsvereiste

In de wet is bepaald dat rechtshandelingen van de vennootschap jegens de houder van alle aandelen schriftelijk moeten worden vastgelegd. Wordt niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste dan kan de rechtshandeling ten behoeve van de vennootschap worden vernietigd. Gevolg? Voor de betalingen aan de aandeelhouder is geen rechtsgrond en de betalingen kunnen dus worden teruggevorderd. Ingeval van een faillissement van de onderneming kan dit leiden tot een extra persoonlijke financiële domper.

Op grond van de wet is daarnaast bepaald dat, tenzij bij statuten anders bepalen, de bezoldiging van bestuurders door de algemene vergadering van aandeelhouders wordt vastgesteld. Ontbreekt het schriftelijke besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders in de vorm van notulen, dan is het besluit in beginsel nietig. De managementvergoeding kan worden teruggevorderd als onverschuldigde betaling. Op grond van de wet heeft een opdrachtnemer die op grond van een managementovereenkomst werkzaamheden verricht wel aanspraak op een redelijk loon, maar een curator zal vermoedelijk iets anders verstaan onder wat redelijk is dan de bestuurder.

Stel dat de werkmaatschappij gaat failliet en de notulen ontbreken, dan zou de curator de betaalde managementvergoedingen kunnen terugvorderen van de tussenholding. De tussenholding zou hierdoor meegetrokken kunnen worden in het faillissement van de werkmaatschappij.

Heb je de afspraken niet schriftelijk vastgelegd of twijfel je of je alles juist hebt vastgelegd? Neem contact op met Frank Kerkhof.